전매계약은 주택건설대지 전부의 소유권을 확보한 이후 체결된 경우에만 유효할까?

안녕하세요. 최훈일 변호사입니다.

 

이번 사건은, 甲이 乙지역주택조합과 신축 아파트 분양계약을 체결한 후 丙에게 아파트 분양권을 양도하였는데, 그 후 위 아파트가 있는 지역이 주택법 제63조에 따른 투기과열지구로 지정되자, 甲이 위 계약은 주택법에 따른 전매제한 규정을 위반한 계약으로 취소되어야 한다고 주장하여, 丙이 甲을 상대로 양도약정에 따른 조합원 명의변경 절차의 이행을 구한 사건입니다.

이 사건에서 甲은, 주택법 시행령 제22조 제1항이 제2호 나목은 '사업계획승인 및 주택건설대지 전부의 소유권을 확보한 이후 입주자로 선정된 지위가 양도∙증여 또는 판결 등으로 변경된 경우 조합원 교체가 가능하다'고 규정하고 있다는 점에서, 분양권 양도계약이 사업계획승인 및 주택건설대지 전부의 소유권을 확보한 이후 체결되어야만 유효하다고 주장하였습니다.

이에 대하여 재판부는, 위 규정은 조합원 명의변경이 가능한 시기에 대한 규정으로 그 시기를 사업계획승인 이후이자 주택건설대지 전부의 소유권이 확보된 이후로 규정한 것이라 봄이 합리적이므로, 분양권 양도계약 자체가 그 이후에 체결된 경우만 유효하다고 볼 수는 없다고 판단하였습니다.

 

대법원이 전매행위를 제한하는 규정은 단속규정에 불과할 뿐 효력규정이 아니므로 전매계약의 사법상 효력까지 무효로 하는 것은 아니라고 일관되게 판시하고 있다는 점에서, 위 해석이 타당하다고 할 것입니다.  

법률사무소 윤헌

변호사 최훈일 

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804 각급법원(제1, 2심) 판결공보 2020. 10. 10.

 

대구지법 2020. 8. 27. 선고 2018가합210182 판결 〔조합원명의변경절차이행〕: 항소

甲이 乙지역주택조합과 신축 아파트 분양계약을 체결한 후 丙에게 아파트 분양권을 양도하였고, 그 후 위 아파트가 있는 지역이 주택법 제63조에 따른 투기과열지구로 지정되었는데, 丙이 甲을 상대로 양도약정에 따른 조합원 명의변경 절차의 이행을 구하자 甲이 위 계약은 주택법에 따른 전매제한 규정을 위반한 계약으로 취소되어야 한다고 주장한 사안에서, 주택법 제64조 제1항은 단속규정에 불과할 뿐 효력규정으로 보기 어려우므로, 위 계약이 취소되어야 한다고 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】

甲이 乙지역주택조합과 신축 아파트 분양계약을 체결한 후 丙에게 아파트 분양권을 양도하였고, 그 후 위 아파트가 있는 지역이 주택법 제63조에 따른 투기과열지구로 지정되었는데, 丙이 甲을 상대로 양도약정에 따른 조합원 명의변경 절차의 이행을 구하자 甲이 위 계약은 주택법에 따른 전매제한 규정을 위반한 계약으로 취소되어야 한다고 주장한 사안이다.

주택법 제64조 제2항에 따르면 생업상의 사정 등으로 전매가 불가피하다고 인정되는 경우 전매가 허용되고, 제3항에 따르면 금지되는 전매가 이루어진 경우 사업주체가 해당 입주자로 선정된 지위를 취득할 수 있는 권한을 가지게 되는 등 사업주체가 위반행위의 효력 유무를 좌우할 수 있도록 하는 입장을 취하고 있는 점, 국토교통부에서 발간한 ‘투기과열지구 지정에 따른 지방자치단체 안내사항’에는 ‘투기과열지구 지정 이전에 주택 분양계약을 체결하거나, 전매를 받은 자는 투기과열지구 지정 이후 분양권 전매를 1회 할 수 있음’이라고 기재되어 있고, 위 계약은 투기과열지구 지정 이전에 체결된 점, 주택법 시행령에서 ‘사업계획승인 및 주택건설대지 전부의 소유권을 확보한 이후 입주자로 선정된 지위가 양도된 경우 조합원 교체가 가능하다’고 규정한 것은 조합원 명의변경이 가능한 시기를 사업계획승인 이후이자 주택건설대지 전부의 소유권이 확보된 이후라고 규정한 것이라 봄이 합리적이고, 분양권 등의 계약 자체가 그 이후에 체결된 경우만 유효하다고 볼 수는 없는 점, 전매제한 규정 위반에 대하여는 주택법 제101조 제2호에서 형사처벌 규정을 두고 있어 형사적 제재가 가능하여 이로써 투기수요 억제나 주택 공급질서 유지 등 전매제한 규정이 달성하고자 하는 입법 목적은 사법상 효력을 부인하지 아니하고도 일정 정도 달성할 수 있는 점을 종합하면, 주택법 제64조 제1항은 단속규정에 불과할 뿐 효력규정으로 보기 어려우므로, 위 계약이 취소되어야 한다고 볼 수 없다고 한 사례이다.

【참조조문】주택법 제63조 제1항, 제64조 제1항 제1호, 제2항, 제3항, 제101조 제2호, 주택법 시행령 제22조 제1항 제2호 (나)목

【원 고】원고 (소송대리인 법무법인 범어 담당변호사 권창호 외 3인)

【피 고】피고 (소송대리인 변호사 심은규)

【변론종결】2020. 7. 23.

【주 문】

1. 피고는 원고에게 [별지] 기재 조합원 지위에 관하여 2017. 8. 4. 양도약정을 원인으로 한 조합원 명의변경 절차를 이행하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】

주문과 같다.

【이 유】

1. 기초 사실

가. 피고는 범어현대지역주택조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)과 사이에 대구 수성구 (지번 생략) 일원에 신축될 아파트 (주소 1 생략)1)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 5억 6,500만 원에 분양받기로 하는 계약을 체결하였다.

나. 피고는 2017. 8. 4. 원고에게 이 사건 아파트 분양권을 2,500만 원에 매매(양도, 이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)하였는데 그 주요 내용은 아래와 같다.

1. 매매물건의 표시 대구 수성구 (지번 생략) 일대 (아파트명 생략) (주소 2 생략)(분양면적 114.76㎡, 전용면적 84.95㎡) 2. 분양금액: 오억 육천오백만 원 납부한 금액: 오천육백오십만 원 납부할 금액: 오억 팔백오십만 원 제1조 잔금 지불과 동시에 매매물건(분양계약서 당첨권 등)을 교부하고, 인감증명 등 서류제출 필요시에는 변경된 경우에도 즉시 제출해 주기로 한다. 제2조 … (생략) 본 계약서에 기재되지 않은 사항은 관련 법과 일반 관례에 따른다. … (이하 생략) [특약사항] 1. 잔금 시까지의 각종 공과금은 매도자 부담으로 한다. 2. 본 특약사항에 기재되지 않은 사항은 민법상 계약에 관한 규정과 부동산매매 일반 관례에 따른다. 3. (아파트명 생략) 명의변경가능일은 11월~12월경이며(조합사무소 통화 확인) 매도인의 명의변경서류 일체를 제공한다. 5. 계약금 1,500만 원은 송금하였고 나머지 금액은 8. 7. 완납 송금한다. 6. 중도금 1차 납부는 매도인 협조하에 매수인 책임으로 완납한다.

 

다. 원고는 이 사건 계약에 따라 피고에게 2017. 8. 4. 1,500만 원, 같은 달 7일 나머지 매매대금 1,000만 원과 피고가 이 사건 조합에 이미 납입한 분담금 5,650만 원의 합계 6,650만 원을 지급하였다.

라. 원고는 2017. 8. 22. 피고 명의로 중도금 8,480만 원을 지급하였다. 이 사건 아파트에 관하여 2018. 8. 14. 2차 중도금 1억 1,757만 원을 납부하여야 하는데, 당시 조합원이었던 피고가 ○○은행으로부터 대출을 받아 위 중도금을 납부하였다. 2차 중도금 대출은 담보 없이 집단대출 형식으로 이루어졌다.

마. 피고는 2018. 9. 17. 원고에게 ‘이 사건 계약은 주택법 및 동법 시행령 소정의 전매제한 및 전매금지기간의 강행규정을 위반한 계약으로서 무효이므로, 계약을 취소한다’는 내용증명을 보냈다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5, 8, 9, 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 수성구청, 소외 1에 대한 각 사실조회 결과, 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 관한 판단

앞서 본 기초 사실에 의하면, 피고는 이 사건 계약에 따라 이 사건 아파트 분양권을 매수한 원고에게 이 사건 아파트 분양권에 관한 조합원 명의변경 절차를 이행할 의무가 있다.

3. 피고의 주장에 관한 판단

가. 피고의 주장

① 이 사건 계약은 주택법에 따른 전매제한 규정을 위반한 위법한 계약으로 취소되어야 한다. ② 원고가 이 사건 계약에 따라 2018. 8. 14.자 2차 중도금 1억 1,757만 원을 지급할 의무를 이행하지 아니하였다. 그리하여 피고는 원고의 채무불이행을 이유로 이 사건 계약을 해제하였다.

나. 판단

1) 피고의 ① 주장에 관한 판단

가) 관련 법리

(1) 주택법 제63조 제1항은 “국토교통부장관 또는 시․도지사는 주택가격의 안정을 위하여 필요한 경우에는 주거정책심의위원회의 심의를 거쳐 일정한 지역을 투기과열지구로 지정하거나 이를 해제할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제64조 제1항은 “사업주체가 건설․공급하는 주택 또는 주택의 입주자로 선정된 지위(입주자로 선정되어 그 주택에 입주할 수 있는 권리․자격․지위 등을 말한다. 이하 같다)로서 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 10년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간이 지나기 전에는 그 주택 또는 지위를 전매하거나 이의 전매를 알선할 수 없다. 1. 투기과열지구에서 건설․공급되는 주택의 입주자로 선정된 지위”라고 규정하고 있다.

또한 같은 법 시행령 제22조 제1항은 “지역주택조합 또는 직장주택조합은 설립인가를 받은 후에는 해당 조합원을 교체하거나 신규로 가입하게 할 수 없다. 다만 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 예외로 한다. 2. 나. 법 제15조에 따른 사업계획승인 이후(지역주택조합 또는 직장주택조합이 제16조 제2항 제2호 단서에 따라 해당 주택건설대지 전부의 소유권을 확보하지 아니하고 법 제15조에 따른 사업계획승인을 받은 경우에는 해당 주택건설대지 전부의 소유권을 확보한 이후를 말한다)에 입주자로 선정된 지위가 양도․증여 또는 판결 등으로 변경된 경우. 다만 법 제64조 제1항 제1호에 따라 전매가 금지되는 경우는 제외한다.”라고 규정하고 있다.

(2) 사법상의 계약 기타 법률행위가 일정한 행위를 금지하는 구체적 법규정을 위반하여 행해진 경우에 그 법률행위가 무효인가 또는 법원이 법률행위 내용의 실현에 대한 조력을 거부하거나 다른 내용으로 그 효력을 제한하여야 하는가 여부는, 당해 법규정이 가지는 넓은 의미에서의 법률효과에 관한 문제로서, 그 법규정의 해석에 따라 정해진다. 따라서 그 점에 관한 명문의 정함이 있다면 그에 따라야 할 것이고, 그러한 정함이 없는 때에는 종국적으로 그 금지 규정의 목적과 의미에 비추어 그에 반하는 법률행위의 무효 기타 효력 제한이 요구되는지를 검토하여 이를 정할 것이다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2015다219528 판결 등 참조).

대법원은 주택의 전매행위를 제한하는 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것) 제41조의2가 전매계약의 사법상 효력까지 무효로 하는 규정은 아니라고 일관되게 판시하고 있다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다102991 판결, 대법원 2014. 6. 12. 선고 2012다40295 판결 등 참조).

나) 검토

(1) 앞서 든 증거들과 갑 제6, 12호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 아파트가 있는 대구 수성구는 2017. 9. 6. 주택법 제63조에 따른 투기과열지구로 지정된 사실, 주택법 제64조 제1항에 따라 이 사건 아파트의 경우 주택의 입주자로 선정된 지위를 전매할 수 없게 된 사실을 인정할 수 있다.

(2) 그러나 위 법리에 비추어 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하여 보면, 주택법 제64조 제1항은 단속규정에 불과할 뿐 효력규정으로 보기 어려우므로, 이 사건 계약이 주택법상 전매제한 규정을 위반하여 취소되어야 한다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

① 주택법 제64조 제2항에 따르면 생업상의 사정 등으로 전매가 불가피하다고 인정되는 경우 전매가 허용되고, 제3항에 따르면 금지되는 전매가 이루어진 경우 사업주체가 해당 입주자로 선정된 지위를 취득할 수 있는 권한을 가지게 되는 등 여전히 사업주체가 위반행위의 효력 유무를 좌우할 수 있도록 하는 입장을 취하고 있다고 보인다.

② 국토교통부에서 발간한 ‘투기과열지구 지정에 따른 지방자치단체 안내사항’에는 ‘투기과열지구 지정 이전에 주택 분양계약을 체결하거나, 전매를 받은 자는 투기과열지구 지정 이후 분양권 전매를 1회 할 수 있음’이라고 기재되어 있고, 투기과열지구 지정 이전에 이 사건 계약이 체결되었으며, 이 사건 아파트가 속한 이 사건 조합의 조합원 약 40명이 조합원 명의변경을 시행한 것으로 보인다.

③ 주택법 시행령에서 ‘사업계획승인 및 주택건설대지 전부의 소유권을 확보한 이후 입주자로 선정된 지위가 양도된 경우 조합원 교체가 가능하다’고 규정하고 있는데, 이는 조합원 명의변경이 가능한 시기를 사업계획승인 이후이자 주택건설대지 전부의 소유권이 확보된 이후라고 규정한 것이라 봄이 합리적이고, 분양권 등의 계약 자체가 그 이후에 체결된 경우만 유효하다고 볼 수는 없다고 할 것이다.

④ 전매제한 규정 위반에 대하여는 주택법 제101조 제2호에서 형사처벌 규정을 두고 있어 형사적 제재가 가능하여 이로써 투기수요 억제나 주택 공급질서 유지 등 전매제한 규정이 달성하고자 하는 입법 목적은 그 사법상 효력을 부인하지 아니하고도 일정 정도 달성할 수 있다.

2) 피고의 ② 주장에 관한 판단

가) 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 그 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 한다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다53705, 53712 판결 등 참조).

나) 앞서 든 증거들과 갑 제10호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 조합은 조합원들에게 2018. 7.경 서면 또는 문자로 ‘2차 중도금 및 그 이후 중도금은 ○○은행으로부터 대출을 받아 납부할 수 있다’고 안내한 점, ② 이 사건 계약을 중개한 소외 2는 2차 중도금 납부일 직전인 2018. 7. 24.부터 수차례 피고에게 2차 중도금 대출 협조를 부탁하였으나, 피고는 ‘대출이 문제가 아니라 계약 취소를 검토하고 있다’고 답변한 점, ③ 피고가 최초로 원고에게 계약 취소를 통보한 2018. 9.경에는 2차 중도금 지급 의무 불이행에 대한 언급이 없었던 점, ④ 이 사건 계약서에는 ‘본 계약서에 기재되지 않은 사항은 관련 법과 일반 관례에 따른다’, ‘특약사항 6. 중도금 1차 납부는 매도인 협조하에 매수인 책임으로 완납한다’고 규정하고 있는 점, ⑤ 앞서 본 주택법 시행령에 의하여 조합이 주택건설대지 전부의 소유권을 취득해야 조합원 명의변경이 가능한데, 이 사건 조합은 2018. 11. 2.경까지 주택건설대지 전부의 소유권을 취득하지 못하여 조합원 명의를 변경할 수 없었던 점, 2차 중도금 대출은 조합원 명의로 할 수 있었던 점 등을 고려하면, 이 사건 조합이 해당 부지의 소유권을 전부 취득하지 못하는 부득이한 사정으로 인하여 조합원 명의를 변경하지 못하게 된 이상 2차 중도금 납입 당시 조합원 명의를 유지하고 있던 피고가 원고를 위하여 2차 중도금 대출을 실행해 주는 것이 일반 관례에 부합하고, 1차 중도금도 매도인인 피고의 협조하에 납부하기로 한 것처럼 2차 중도금 역시 매도인이 최대한 협조하는 것이 이 사건 계약에 따른 부수적 의무로 보인다. 또한 이 사건 아파트에 관한 2차 중도금은 피고가 ○○은행과 집단대출계약을 체결함에 따라 정상 납부되고 있어 조합원 지위에 아무런 문제가 발생하지 않았다.

위 법리에 위와 같은 사정들을 고려하여 보면, 원고가 이 사건 아파트에 관한 2차 중도금을 직접 납부하는 것이 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 그 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무라고 보이지 아니하고, 오히려 피고가 2차 중도금 대출을 위해 협조할 의무가 있는 것으로 보인다.

따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.

4. 결론

원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장병준(재판장) 이호선 김정섭

[별 지] 수분양권 목록 표시: 생략

 

1) 최초에는 (주소 2 생략)를 분양받기로 하였으나, 이 사건 조합이 위 공동주택에 대하여 설계를 변

경하는 과정에서 (주소 1 생략)로 변경되었다.